PRIMERO. La sentencia, de la que ahora se conoce en apelación, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios contra la desestimación del recurso de reposición contra liquidación por el concepto Impuesto sobre Construcción, Instalaciones y Obras ( en adelante ICIO) por importe de 2.696.716,47 €, en relación con la construcción del Centro Penitenciario Canarias II en terrenos de dicho término municipal.

Para ello, tras la cita de diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, hace suyos los argumentos contenidos en la sentencia del TSJ de Valencia, de 15 de febrero de 2.015 , concluyendo que " (..) nos encontramos ante un supuesto de inexistencia del hecho imponible por no darse los presupuestos del apartado primero (no exigencia de licencia municipal u otro acto de control preventivo municipal) por lo que estimando el recurso se anula el acto administrativo impugnado".

SEGUNDO. En apelación, insiste el Ayuntamiento en la procedencia de la liquidación del impuesto con una doble línea argumental: De una parte, por error en la sentencia de instancia al haber hecho suyos los argumentos de una sentencia de la Sala de Valencia que examinó el supuesto de hecho tras la vigencia de la ley 2/2008, mientras que, en el caso examinado, hay que estar a la normativa contenida en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 13/2003 ; Y, de otra parte, como argumento unido al anterior, por cuanto no tuvo en cuenta que se trataba de una obra pública respecto a la que no se había declarado el interés general, que, además, incide en el uso del suelo y la edificación en el término municipal y necesita la intervención municipal a través de la licencia o procedimiento de comunicación sustitutivo en forma de informe, y, queda, por ello, sujeta al control municipal.

Y al recurso se opone la Administración del Estado con una bateria de argumentos que van unidos a la consideración de las infraestructuras penitenciarias como obras públicas de interés general -antes y después de la vigencia de la Ley 2/2008-; a que la ejecución de la obra comenzó con la firma del acta de comprobación del replanteo, que tuvo lugar el 19 de enero de 2.009 -- bajo la vigencia de esta última ley--,; a que el informe municipal sustitutivo de la licencia no constituye ninguna técnica de control urbanístico sino un mecanismo de coordinación de competencias entre Administraciones; y a la propia aceptación por el Ayuntamiento de este mecanismo de informe sustitutivo de la licencia.

TERCERO. Lo cierto es que el punto de partida en el examen de la sentencia apelada no es otro que el artículo 100 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , que RLRHL, en la redacción anterior a la reforma de 2.012, cuyo artículo 100 califica al Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras como un tributo indirecto cuyo hecho imponible está constituido "por la realización, dentro del término municipal, de cualquier construcción, instalación u obra para la que se exija obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, se haya obtenido o no dicha licencia, siempre que su expedición corresponda al ayuntamiento".

Por tanto, la necesidad de licencia-se haya obtenido o no-constituye un elemento objetivo normativo del hecho imponible, si bien, en el caso examinado, la Administración del Estado acudió al procedimiento sustitutivo previsto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 13/2003 , que bajo la rúbrica, "Construcción de las obras públicas de interés general", decía lo siguiente:

"1. Los proyectos de obras públicas de interés general se remitirán a la Administración urbanística competente, al objeto de que informe sobre la adaptación de dichos proyectos al planeamiento urbanístico que resulte de aplicación. Este informe se emitirá en el plazo de un mes, pasado el cual se entenderá evacuado en sentido favorable.

2. En el supuesto de que tales obras vayan a construirse sobre terrenos no reservados por el planeamiento urbanístico, y siempre que no sea posible resolver las eventuales discrepancias mediante acuerdo, de conformidad con la normativa de aplicación, la decisión estatal respecto a la ejecución del proyecto prevalecerá sobre el planeamiento urbanístico, cuyo contenido deberá acomodarse a las determinaciones de aquélla.

3. La construcción, modificación y ampliación de las obras públicas de interés general no estarán sometidas a licencia o a cualquier otro acto de control preventivo municipal, siempre que se siga lo previsto en el apartado 1 de esta disposición.

4. No procederá la suspensión de la ejecución de las obras públicas de interés general por los órganos urbanísticos cuando éstas se realicen en cumplimiento de los planes y proyectos de obras aprobados por los órganos competentes por el procedimiento establecido o se trate de obras de emergencia".

Puede concluirse, por tanto, que en el caso, existe un primera argumento que sirve de aval a la improcedencia de la liquidación, que no es otro que la propia aceptación por el Ayuntamiento del procedimiento del apartado 1º de la precitada Disposición Adicional en cuanto que el Estado optó por la consideración de la obra pública como de interés general, y por tanto, excluida del control municipal previo propio de los actos de naturaleza urbanística, y solicitó informe urbanístico, emitido en sentido desfavorable pero sin objeción a esa calificación de la obra pública como de interés general.

CUARTO. Por lo demás, desde el punto de vista de la dinámica de la gestión del impuesto, la liquidación provisional va unida al inicio de la construcción, instalación u obra, tratándose de una liquidación provisional ( art 104 TRLHL), de forma que, en el caso examinado, el inicio de la construcción - tras el acta de replanteo.-- se produce bajo la vigencia de la Ley 2/2008, de Presupuesto Generales del Estado para el año 2009 , cuya Disposición Adicional Sexagésima, bajo la rúbrica, infraestructuras penitenciarias, establece lo siguiente: "Con efectos de 1 de enero de 2009 y vigencia indefinida, las obras para la construcción y reforma de los diferentes establecimientos penitenciarios que se hallen incluidas en los Planes de Infraestructuras Penitenciarias aprobados por Acuerdos del Consejo de Ministros tendrán, a todos los efectos previstos en las leyes, la consideración de obras de interés general".

Dicha previsión normativa deja zanjada la cuestión pues todas las obras de infraestructuras penitenciarias, siempre y cuando se hallen incluidas en los Planes de Infraestructuras Penitenciarias aprobados por Acuerdo de Ministros, pasan a ser calificadas "ex lege" la consideración de obras de interés general, y, por ello, excluidas del hecho imponible del ICIO.

Es mas, esa dinámica del impuesto supone la práctica de la liquidación definitiva una vez finalizada la construcción, obra o instalación como parte del procedimiento en relación con el mismo impuesto, sin que ofrezca la menor duda la vigencia de la nueva normativa en ese momento.

QUINTO. En cualquier caso, y a propósito de la inexistencia de hecho imponible, con animo de apurar el razonamiento jurídico, y como argumenta la Administración del Estado, no cabe atribuir al informe urbanístico de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 13/03 la consideración de un acto típico de intervención en forma de control del ejercicio de las facultades urbanísticas por los particulares, o modo de control sustitutivo de la licencia, sino que se trata de un mecanismo de cooperación administrativa para obras de interés general, y no para otras, entendidas aquellas como las que trascienden a lo urbanístico "strictu sensu" y se enmarcan en lo que es ordenación del territorio, al margen o con abstracción de que su ubicación física lo sea en uno u otro municipio.

El propio Tribunal Constitucional se ha referido a la coordinación entre Administraciones entendida " como la fijación de medios y de sistemas de relación que hagan posible la información recíproca, la homogeneidad técnica en determinados aspectos y la acción conjunta de las autoridades en el ejercicio de sus respectivas competencias, de tal modo que se logre la integración de actos parciales en la globalidad del sistema (..)"

Y la propia Exposición de Motivos de ley 13/03, reveladora de la voluntad del legislador, explica que " Las disposiciones adicionales segunda y tercera contienen las correspondientes precisiones para asegurar en todo momento la cooperación mutua de los poderes públicos en la materia, sin perjuicio de aplicar los principios y modalidades regulados ya en nuestro ordenamiento (título primero de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), traducen expresamente en la norma la doctrina de las sentencias del Tribunal Constitucional, dictadas con ocasión del alcance de la competencia estatal sobre obras públicas concretas de interés general y su articulación con el ejercicio de las demás competencias concurrentes".

Queda, pues, claro que el Ayuntamiento con la contestación a la solicitud de informe de la tan mentada Disposición Adicional Tercera de la Ley 13/03 no ejerce ninguna competencia de intervención en materia urbanística, de control del ejercicio por los particulares o por otras Administraciones de sus derechos urbanísticos, que es la que daría lugar al hecho imponible, sino de cooperación mutua en el ejercicio de las potestades administrativas conforme a los principios que informan las relaciones entre Administraciones en la LRJPAC. Y, por ello, es precisamente esa ausencia de ejercicio de las potestades de intervención propias del urbanismo el elemento que que excluye la inclusión de la ejecución de la obra pública en el hecho imponible del ICIO tanto con anterioridad como con posterioridad a la Ley de Presupuestos para 2009.

Y, por último, no siendo discutida al consideración de la obra como pública y, a propósito de su inclusión como obra de interés general, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, con anterioridad incluso a la vigencia de la Ley 13/03, permiten la consideración de las obras de infraestructura penitenciaria como obras de interés general, sobre lo cual ya la sentencia del TC nº 104/1988 declaraba que "(.) Nuestro sistema penitenciario se configura como un sistema único que integra un conjunto de establecimientos intercomunicados y gestionados, bien por la Administración del Estado, en algunos casos, bien por la Administración autonómica; y como se ha indicado, este sistema es instrumento para el cumplimiento de fines globales del Estado conjunto. Resulta de todo ello que las decisiones que afectan a todo ese sistema-como son, necesariamente, las referidas a su capacidad total, óptima y máxima, y, en consecuencia, a la capacidad de los establecimientos integrados-han de adoptarse con carácter general y de forma homogénea para todo el sistema y, en consecuencia, por el Estado y en el ámbito estatal de actuación (..)

Dicha sentencia, aunque en relación a posibles competencias autonómicas de política penitenciaria, deja clara esa condición de obra pública para cumplimiento de los fines globales del Estado (fines de interés general) que tienen las obras de infraestructura penitenciaria, lo cual trasciende del urbanismo , o mas correctamente, de la ordenación urbanística del municipio, y ello por cuanto, como instrumento de ejecución de la política penitenciaria, hace que deban englobarse en ese concepto mas amplio que es la ordenación del territorio y que se superpone, e incluso desplaza, a la ordenación urbanística.

En este mismo sentido, el Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1.998 que alude al excepcional (así lo califica) interés público en la construcción de un Centro Penitenciario, partiendo para ello de que "(..) el artículo 25.2 del Texto Constitucional, nos indica que nuestro sistema penitenciario está orientado hacia la reeducación y reinserción social y que el recluso gozará de los derechos fundamentales reconocidos en el Capítulo II del Título I, teniendo en todo caso derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de la personalidad, fines todos ellos de problemático cumplimiento en toda su plenitud, por las notorias insuficiencias de locales, acondicionamientos y espacios, aptos para el integral desarrollo de la personalidad y cultura de los reclusos, existentes en los actuales y vetustos establecimientos penitenciarios. Y es precisamente, desde este supuesto, independientemente, incluso, del mayor o menor índice de ocupación de estos, donde ha de fundamentarse el excepcional interés público atribuible a cualquier solución que persiga la consecución de los antecitados fines (..) ".

Por ello, es posible concluir también que la construcción de un centro penitenciario, tanto con anterioridad como con posterioridad a la vigencia de la Disposición Adicional Sexagésima de la Ley 2/08 , constituye una obra pública de interés general en cuanto destinada a la ejecución de las políticas penitenciaria que tienen como objetivo el cumplimiento de los fines contemplados en el artículo 25.2 de la CE y, precisamente, ese carácter de obra de interés general dio lugar a que se sujetase al mecanismo de cooperación interadministrativa de informe de la Administración con competencias urbanísticas en el término municipal de ubicación, sin perjuicio de la competencia de la Administración penitenciaria para la ubicación de dichos centros, como se recoge en la Ley General Penitenciaria, a fin de adecuar las áreas territoriales a la necesidades penitenciarias, en una labor propia de la ordenación territorial que trasciende del territorio municipal, insular y autonómico, en cuanto supone el examen de la ubicación en una perspectiva global de todo el Estado, y sin que, en ese contexto, pueda atribuirse al informe municipal como acto de control urbanístico sino como juicio técnico en el seno de las relaciones interadministrativas de cooperación.

SEXTO. Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación, si bien considera la Sala que debe excluir el pronunciamiento sobre costas pues se trata de un litigio entre Administraciones Públicas en el que ambas actúan en defensa del interés general que representan su esfera de competencias, de forma que , en este contexto de clarificación de la conclusión que entendemos procedente en derecho, entendemos que no se debe hacer pronunciamiento sobre costas en apelación, tal y como permite de forma excepcional el artículo139.2 de la LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

FALLAMOS